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    郭 华:非法集资行政处置权限配置及认定逻辑——《防范和处置非法集资条例》第 2 条、19 条和 39 条的展开

    文档来源:法治研究杂志社

    发布时间:2021-06-23 16:48

      郭华,中央财经大学法学院教授、博士生导师,法学博士
      文章导读
      《防范和处置非法集资条例》对非法集资的防范和处置的适用范围作了不同的规定,建构了处置非法集资牵头部门组织调查认定非法集资与其他相关部门配合的职权体系。然因非法集资行为与非法金融业务活动的交织重叠,需要厘清非法集资行政处置权限的边界,廓清条例例外适用与参照执行的范围,确立牵头部门组织调查认定非法集资的逻辑,提高非法集资入罪的门槛,维护行政处置与刑事打击衔接的量度空间,保障非法集资防范和处置在分工明确、职责清晰、通力协作以及群防群治的机制中实现立法的预期目标。
      文章来源:《法治研究》2021年第3期
      一、导言
      近年来,我国的非法集资一直处于易发高发频发的时期,尤其是网贷平台、私募等领域积聚风险的凸显以及债权、基金、信托等叠加风险的初现,使得金融风险化解存量、遏制增量、防控变量和消解负量愈发困难。长期冲在非法集资一线的刑事打击效能日渐式微,不仅难以遏制非法集资案件的不断衍生、扩散和蔓延,而且在资产清退中时常伴生出影响社会稳定的案外因素。新时代如何构建防范非法集资的新格局和处非打非的新机制,如何从源头遏制非法集资高发蔓延势头,已成为完成脱贫攻坚战后打好防范化解重大金融风险攻坚战的重要任务。2020年12月21日国务院第119次常务会议通过了《防范和处置非法集资条例》(5月1日实施)(以下简称《条例》)。《条例》作为专门调整防范和处置非法集资的行政法规,改变了原有处置非法集资的权力配置模式,不仅赋予了地方人民政府及其确定的牵头部门对非法集资行为的行政调查权力,而且解决了地方政府在查处非法集资时有责无权、依据不足、措施不够、手段匮乏等突出性问题,初步架构了职权清晰、层级分明、组织完整的行政处置非法集资的体制机制。然因非法集资行为与非法金融业务活动存在交织叠加,而《条例》又规定了“法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等”和“未经依法许可或者违反国家金融管理规定擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动”的例外适用,再加上“法律、行政法规处置对其他非法金融业务活动防范和处置没有规定的”参照执行,使得防范和处置非法集资的行政职权在实际执行中趋于复杂和模糊,亟待理论从法条的内在逻辑、整体结构及其与其他相关规范的衔接上厘清非法集资处置权限的边界,廓清组织调查行政权和配合职责的关系,并在错综复杂的职权配置中寻找出非法集资行政认定的逻辑和方法。本文以《条例》第2条、19条和39条作为一个整体,结合其在“总则”“处置”和“附则”所处的位置,探索《条例》适用的范围以及非法集资认定方法,并通过对法条间内在逻辑的解读回应实施中可能遇到的难题,希冀通过整体性的逻辑诠释能为实施《条例》提供有益的建议。
      二、开放与限缩:《条例》适用非法集资防范和处置的阀域
      《条例》第2条规定:“本条例所称非法集资,是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。”“非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置,适用本条例。法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的,适用其规定。”该条对非法集资内涵和特征作了界定,其非法性被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”上,同时对非法集资的吸收资金行为和非法金融业务活动作了区分,还对“非法集资的处置”在适用《条例》上作了主体范围的限定,构建了调整非法集资防范和处置的适用范围与例外。
      (一)非法集资防范适用范围的开放性
      《条例》第2条第2款规定:“非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置,适用本条例。”对此进行规范性分析发现,非法集资的防范在适用条例上没有主体上的限制,而非法集资的处置仅限于行政机关。基于《条例》对非法集资防范未限制主体范围作进一步推断,《条例》应属于防范非法集资的基本法规,除另有特殊规定外,非法集资的防范均应适用《条例》。其推论可从《条例》第二章“防范”规定的内容得到佐证。该章规定的非法集资防范主体相当广泛,不仅包括地方各级人民政府、联席会议,也包括国务院金融管理部门分支机构、派出机构以及行业主管部门、监管部门,还包括金融机构、非银行支付机构、互联网信息内容服务提供者、广告经营者、广告发布者、新闻媒体以及居民委员会、村民委员会等。这些主体均需要按照《条例》履行防范非法集资的职责和义务,并在监测预警机制下开展防范工作,同时还需要按照相关防范非法从事金融业务活动的法律法规规章的要求履行其特殊的职责和义务。从《条例》第2条第2款“法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的,适用其规定”以及第39条“法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的,参照本条例的有关规定执行”的前后逻辑进行分析,非法集资的防范在适用《条例》还存在一些特殊的情形。
      一是对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动的法律、行政法规存在另有规定的不适用《条例》。沿着“法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的,适用其规定”思路进行反向演进可推断,对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动没有另有规定的,非法集资的防范应适用《条例》。目前,调整非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动的法律主要有《人民银行法》《商业银行法》《证券法》《保险法》《信托法》和《外汇管理条例》等。这些法律对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动防范的规定相对于处置而言不甚明确,实践中对防范非法金融业务活动的规定多为规范性文件,而规范性文件或者国家金融管理部门的规章又非是《条例》规定的“法律、行政法规”,以至于带来了“适用其规定”的难度。即使是“法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动”有规定,相对《条例》是否属于“另有规定”即不同于《条例》的规定依然需要判断。对此应作反向解释,倘若法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动未作规定或者其规定与《条例》相同而非是“另有规定”,也应适用《条例》。此方面,尽管《条例》未予以明确规定,基于《条例》作为专门调整防范非法集资的行政法规以及未有“特殊规定”应当适用一般规定的法理要求,应适用《条例》非法集资防范的有关规定。
      二是防范“其他非法金融业务活动”,一般也应适用《条例》。根据《条例》的规定,法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的,参照本条例的有关规定执行。这里的“其他非法金融业务活动”的“其他”是相对《条例》规定的“法律、行政法规对非法金融业务活动的防范和处置另有规定”而言的,因其没有规定而无法从其规定,必然转而适用《条例》的相关规定。即使法律、行政法规对非法金融业务活动的防范有规定,其规定也会不同于《条例》第2条对“非法金融业务活动”限定的“非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动”,且还存在除第2条限定的以外的业务活动即不属于“非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动”的其他非法金融业务活动。对于前者,《条例》明确作出了不适用《条例》的规定,而对后者是否适用没有明确。这些非法金融业务活动一般限于非银行金融机构和非存款性金融机构从事的金融业务活动,主要包括公募基金、私募基金、信托、证券、保险、融资租赁等机构,财务公司、金融控股公司、公募基金、养老基金、保险公司、证券公司等业务活动,以及小额信贷公司、典当、融资担保等地方金融组织从事的金融业务活动。对此,应当结合《条例》第39条规定的处置非法集资职权分工范围来确定非法集资防范应否适用《条例》,以体现出适用“相关规定”的基本蕴含。基于此,对法律行政法规未有规定的《条例》第2条以外的非法金融业务活动的防范,一般应当适用《条例》的规定,即使有规定,但因不属于另有规定或者特殊规定的,也应适用《条例》。
      (二)处置非法集资适用范围的限缩性
      《条例》第2条第2款规定:“非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置,适用本条例”。从条款的内容来看,《条例》对处置非法集资和非法集资的防范作出了不尽相同的要求,对处置非法集资作出了适用主体的限定,仅限于行政机关。那么,作为事业单位的国家金融管理部门处置非法集资是否“适用本条例”?行政机关处置非法集资是否均适用本条例,还是有其他不适用的情形?对此问题需要进一步探讨。
      一是法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的,适用其规定。其“另有规定”的处置对象不仅是非法金融业务活动,还包括非法集资行为,其主体为国务院金融管理部门及其分支机构、派出机构。这些另有规定主要涉及《商业银行法》《证券法》《保险法》以及《外汇管理条例》等。例如,《商业银行法》第11条、81条规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”《条例》作为国务院处置非法集资行为的行政法规,国务院金融管理部门在处置非法金融业务活动中的非法集资行为也应一并遵循。因为“非法金融业务活动”中的“非法吸收公众存款、变相吸收公众存款”,实质上就是非法集资行为,对此类非法集资应由国务院金融管理机构及其分支机构、派出机构处置,其处置涉及非法金融业务活动的非法集资行为需要适用《条例》。在广泛意义上讲,处置涉及非法金融业务活动的非法集资行为的主体不完全限于行政机关,还包括具有行政执法权的事业部门以及其他授权单位。
      二是处置擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等非法金融业务活动中非法集资的法律法规适用。《条例》第39条规定:“未经依法许可或者违反国家金融管理规定,擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的,由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。”这种擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动与《条例》第2条规定的非法集资的非法性具有相同的性质,即“未经依法许可或者违反国家金融管理规定”,但在“未经依法许可”前未作“国家金融管理部门”的限定,即未有《条例》第2条非法集资定义的“国家金融管理部门”限定,这标明其与一般的非法集资尤其是行政机关处置的非法集资存在不同。因为“擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动”与《条例》规定“吸收资金行为”作为非法集资的限定存在业务上的差异性,尽管在性质上属于非法集资,但不是吸收资金,而是放贷行为,属于非法从事金融业务活动的非法集资。从此可获知,非法从事金融业务活动的外延大于《条例》界定的非法集资,除非法集资外,至少还包括“非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”等主管部门认定的其他非法金融业务活动。对此应按照非法从事金融业务活动监管体制的要求与监管权限的分工予以处置,但也不能完全排除处置非法集资牵头部门在此范围的处置权。例如,《证券法》第200条规定:“非法开设证券交易场所的,由县级以上人民政府予以取缔”。根据中央金融体制改革的部署,地方金融监督管理部门主要“负责对小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构实施监管”以及“强化对投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所”的监管。这些“7+4”的地方金融组织中有些监管已有行政法规依据。例如,2017年6月21日国务院第177次常务会议通过的《融资担保公司监督管理条例》(国务院令第683号)。目前已有7个省市自治区出台了地方金融条例或者监管条例,倘若地方金融组织违反上述些地方法规从事非法集资行为的,则应适用相关法规和《条例》,由地方金融监管部门处置。
      三是法律、行政法规对其他非法金融业务活动处置没有明确规定的,参照本条例的有关规定执行。其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定。这里的“其他非法金融业务活动”不包括《条例》第2条第2款规定的法律行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等另有规定的金融业务活动,也不包括《条例》第39条第1款规定的未经依法许可或者违反国家金融管理规定的擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动以外的非法金融活动,而且还不包括《条例》第19条规定的“涉嫌非法集资”的吸收资金行为。因为《条例》第19条规定涉嫌非法集资行为不是参照执行,而是遵照执行。“遵照”与“参照”或者“比照”执行存有不同的含义。“遵照”有按照之意,要求的力度更强,一般不得变通。而参照有参考之意,是借助一些事物中共有的形象概念作为标准,参考并对照比较后确定是否执行或者变通。“比照”有对比之后再决定是否照搬,可以照用,也可以不照用。基于以上分析,与《条例》规定的非法集资具有相同性质的非法金融业务活动,一般应当“参照本条例执行”。倘若不予参照执行,而其他法律法规又未有相关规定的,需要说明不参照的理由,不可任意弃置不用。
      基于以上的讨论和分析,《条例》设立专章对非法集资的防范予以规定,并将非法集资作为防范的限定词,说明了非法集资防范的适用主体范围的广泛性,其防范方式也不受约束,包括线上和线下衔接的监测预警机制以及总结基层经验形成的网格化管理机制等。非法集资的防范是社会公众的“义务”,但是,《条例》这种“义务性”规定没有科以影响社会公众权利的额外负担,相反,有利于保障社会公众的合法财产权益,因此,《条例》在非法集资的防范上应当得到广泛的适用,无论是对非法集资行为还是狭义的非法金融业务活动,其防范均应适用或者参照《条例》,与《条例》对其采用开放式规定的基本立场保持一致。这也是《条例》将防范置于处置之前的意义之所在。然而,在处置非法集资上,其处置主体范围具有限定性,一般限于县级以上处置非法集资的牵头部门,国务院金融管理部门分支机构、派出机构,业务主管部门、监管部门等“行政机关”,但不包括负有防范非法集资义务的金融机构、非银行支付机构、居民委员会、村民委员会以及协会、商会等单位和组织。
      三、类型和本质:牵头部门组织调查认定非法集资的逻辑
      《条例》第2条第1款规定:“本条例所称非法集资,是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。”而第5条、第19条规定了“省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责,地方各级人民政府应当建立健全政府统一领导的防范和处置非法集资工作机制。县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门(以下简称处置非法集资牵头部门),有关部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构等单位参加工作机制”。“涉嫌非法集资的,处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定”。基于《条例》先规定“非法集资”涵义和构成要件和后限定其组织调查认定的非法集资行为的体例结构,再结合法律、行政法规没有规定的非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动参照执行的内在逻辑,可从条文的逻辑结构中寻找到非法集资的认定路线,并可爬梳出实践认定非法集资行为从具象行为到条件特征的逻辑思路,即先判断是否符合非法集资的“吸收资金行为”,再将其契合是否符合非法集资特征或者条件,继而实现从具体到抽象的认定路径目标。
      (一)牵头部门组织调查认定非法集资吸金行为的范围
      《条例》第19条规定:“对本行政区域内的下列行为,涉嫌非法集资的,处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定:(一)设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金;(二)以发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金;(三)在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中,以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金;(四)违反法律、行政法规或者国家有关规定,通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息;(五)其他涉嫌非法集资的行为。”以上规定延续和吸收了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》非法集资的类型范围、《2010年非法集资解释》非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的11种行为以及2013年处置非法集资部际联席会议办公室负责人答记者问总结的13种情形等,将征求意见稿规定的7项内容压缩为5项,旨在保证吸收资金行为与《条例》第2条非法集资定义的融贯,同时将“募集资金”改为“吸收资金”,并按照吸收资金的严重程度列举了“设立”企业等吸收资金、打着企业等“名义”吸收资金、从事销售商品“变相”吸收资金以及采用违法方式进行“传播”吸收资金等不同的行为类别,型构了从非法集资人及非法集资协助人到为非法集资提供服务或便利等外部传染的帮助吸收资金行为的类型化。对《条例》第19条规定的吸收资金行为类型分析如下:
      一是设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金的。该项强调“设立企业或者组织”就是为了吸收资金,属于明目张胆而无伪装的非法集资行为。《条例》与征求意见稿相比作了如下调整:(1)删除了征求意见稿规定的设立互联网金融企业的“金融”限定,并将其扩充到所有互联网企业,囊括原来从事中介信息机构P2P网贷以及目前转型“金融科技公司”等吸收资金的行为,旨在解决目前对互联网金融不同认识和理解争议。(2)将征求意见稿的“从事理财及其他资产管理类活动”合并为到第2项“从事各类资产管理”业务中,区分了投资及投资咨询类企业和从事各类资产管理业务企业的不同,使得列举的对象更加科学合理。(3)明确了设立农民专业合作社④吸收资金与地方金融监管部门监管的“开展信用互助的农民专业合作社”的不同,旨在解决目前对外吸储放贷、高息揽储以及与合作社没有业务关系的个人或组织吸收为成员后进行吸收资金的问题。这些企业或者公司设立的目的就是从事吸收资金行为,基本上未考虑从事正常的企业生产经营活动或经营商品业务,或者从事与公司经营相关的行为或者主要不是从事企业生产经营活动,其设立行为与实际行为在吸收资金上始终保持一致的“人格”。
      二是以发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金的。该项着重强调发行、转让或者销售以及从事业务的“名义”吸收资金,即以合法形式掩盖吸收资金目的,其所谓“合法”的业务是幌子,吸收资金是真目的。该项行为主要是指以投资理财咨询为名从事各类金融业务活动的公司,如投资咨询、非融资性担保、第三方理财、财富管理等,常常打着投资理财的旗号,承诺无风险、高收益,公开向社会发售理财产品吸收公众资金行为。尽管此项吸收了《2010年非法集资解释》的规定,却严格区分了以“名义”与存在被以名义的“发行或者转让股权”的不同含义,旨在防止将发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务作出非法化评价,出现当下互联网金融因网贷P2P出现问题而被污名化问题。
      三是在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中以承诺给付货币、股权、实物等回报形式吸收资金的。这些行为实质上是在正常商业活动中擅自嫁接或者添加金融业务而进行吸收资金。该项内容主要吸收了《2010年非法集资解释》规定的“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”规定。但未采用“以销售商品、提供服务、种植养殖、项目投资、售后返租等名义筹集资金的”表述,旨在规范“销售商品、提供服务、投资项目等商业活动”吸收资金的行为。
      四是采用法律违法规定的公开传播吸收资金行为,其传播不符合法律法规的要求。其行为主要包括:(1)通过大众传播媒介传播吸收资金信息的,其媒介主要包括报刊、电视、电台、互联网、现场推介、户外广告、传单、电话等。(2)即时通信工具传播吸收资金信息,其通信工具主要包括QQ、MSN的即时聊天、语音电话、发送个人/团体信息、附近用户利、添加好友、讨论组、群聊、即时语音、图片/视频、红包等。(3)其他方式公开传播吸收资金信息,其方式主要包括在街头、超市、商场等人群流动、聚集场所摆摊、设点发放“理财产品”宣传单,尤其以老年人为招揽对象,甚至包括为完成或增加自己的业绩不惜利用亲情、地缘关系拉拢亲朋、同学或邻居加入培训或者宣传会议。对非法从事金融业务活动传播吸收资金信息可参照中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》(银发〔2019〕316号)认定。
      五是其他涉嫌非法集资的行为。这属于开放性条款或者兜底性事项,是为将来可能出现非法集资的新类型以及《条例》第39条“其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定”提供适用的空间。
      《条例》对征求意见稿吸收资金类型进行了限缩,其内容不同于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及相关法律法规规定的“非法金融业务活动”,也没有采用“募集”“筹集”术语而采用“吸收”资金,旨在将“非法集资”聚焦在违法“吸收资金”的“行为”上。其原因为,募集资金一般是指上市公司公开发行证券(包括首次公开发行股票、配股、增发、发行可转换公司债券、发行分离交易的可转换公司债券等)以及非公开发行证券向投资者募集的资金(不包括上市公司股权激励计划募集的资金)。资金筹集是指企业通过各种方式和法定程序从不同的资金渠道,筹措所需资金的全过程。主要表现为接受投资者投入的资金即企业的资本金和向债权人借入的资金即企业的负债。而“吸收资金”作为金融机构的主要功能,其限制得比较严格,即使经过审批或者许可的地方金融组织或者持牌类金融消费公司也不能吸收存款,将“吸收资金”作为非法集资行为的类型,希冀与原来吸收公众存款将“存款”扩展到“资金”能够保持对接。由于“募集”“筹集”属于中性词语且常被作为融资使用,《条例》采用“吸收”能够凸显出集资主要功能和外在特征,使其非法集资的结构层次更清晰和符合逻辑,体现了立法术语表达的规范性。
      (二)处置非法集资牵头部门对非法集资本质的认定
      基于《条例》第19条对非法吸收资金行为的类型化,特别是类型化更便利于地方政府及时组织调查认定和依法查处非法集资行为,对非法集资认定需要结合第2条对非法集资涵义和特征的界定,透过非法集资类型的现象看其内在的本质。倘若吸收资金行为符合《条例》第19条的5种类型,则应按照第2条规定的“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为”的内涵和外部特征作出实质性认定。具体认定逻辑如下:
      一是对“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”即“非法性”的认定。“非法性”是构成非法集资最基本的条件,也是区分集资行为的合法与非法的分水岭。其中,“未经国务院金融管理部门依法许可”是指未经“中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门”的许可。之所以采用“依法许可”而非是监管规则中的“依法审批”,是因为“审批”属于行政管理学上的概念,“许可”属于行政法学上的术语,采用许可更符合《条例》作为行政法规的性质。《条例》将“违反国家金融管理规定”作为非法性判断的选择条件之一,不仅与征求意见稿的“违反国家有关规定”不同,也与《防范和处置非法集资条例(修改稿)》的“未依法办理相关手续”有异,而且还与《2010年非法集资解释》“违反国家金融管理法律法规规定”不尽相同。这就需要对“违反国家金融管理规定”的“规定”包括哪些内容进行诠释。对此问题的认识需要借助于2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对非法性的规定来理解。该意见规定:“认定非法集资的‘非法性’,应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”对上述规定进行剥丝抽茧分析发现,其将国家金融管理部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件作为参考依据认定非法集资的“非法性”,依然没有脱离国家金融管理法律法规的原则范围,因为这些“部门规章或者有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件”制定的上位法是法律法规。其分析如下:
      第一,国务院金融管理部门制定的有关金融管理的规章或者规定、办法、实施细则等规范性文件的依据是国家金融管理的法律法规。这些规章或者规定、办法、实施细则等规范性文件不是无上位法依据而随意制定的,其实质是对国家金融管理法律法规的具体落实或者细化,对其违反,必然也会触及到其作为制定依据的上位法即国务院金融管理法律法规。
      第二,这些作为制定依据的上位法即国家金融管理法律法规对此仅作了原则性规定,没有具体明确的规定,并非没有规定,需要依靠这些规章或者规定、办法、实施细则等规范性文件对其落实予以明晰,这是对国家金融管理的法律法规原则性规定的具体化。
      第三,这些规章或者规定、办法、实施细则等规范性文件符合国家金融管理的法律法规的精神,不违反国家金融管理的法律法规立法的目的、原则和原意。其制定一般均规定“根据法律、行政法规,制定本规章或者本办法等”。将明确“违反国家金融管理规定”放置“违反国家金融管理法律法规”上解释,将其作为认定非法集资“非法性”认定依据具有合理性。
      基于上述讨论又可进一步推断,既然依据仅作原则性规定的国家金融管理法律法规制定规章或者规定、办法、实施细则等规范性文件,在司法上可以作为认定犯罪的参考依据,从举重以明轻的原理则可获知,将这些规章或者规定、办法、实施细则等规范性文件作为非法集资行政认定违法的依据并无不妥。基于此,“违反国家金融管理规定”应当包括“违反国家金融管理法律法规规定”和“违反国家金融管理部门制定的有关金融管理的规章或者规定、办法、实施细则等规范性文件。”基于这种认识,对未经许可而仅仅备案的私募基金的非法集资如何认定,也就不再有困惑。《私募投资基金监督管理暂行办法》以及《私募投资基金募集行为管理办法》作为规章和规范性文件,是“根据《证券投资基金法》”等法律制定的,违反其规章以及规范性文件的相关规定也会“违反国家金融管理法律法规”的精神,违反国家金融管理法律法规精神的吸收资金行为作为行政认定“非法性”依据也就具有了合理性。不可否认,实践中不乏存在缺少国家金融管理法律法规依据的规定,而这些规定只要符合国家金融管理法律法规精神与其相关法律行政法规的精神不相违背,并能够解决立法者无法预料的问题或者弥补相关法律法规定的不足,可以考虑作为认定非法集资的参照依据。倘若这些规章和规范性文件制定依据不是国家金融管理的法律法规或者违反其精神,则不能作为非法集资行政认定非法性的依据。
      另外,“违反地方金融管理法规”能否作为认定非法集资的非法性问题。日前,我国已有9个省级人大常委会通过了地方金融条例或者地方金融监管条例。这些颁布的条例均规定了“根据法律、行政法规”制定本条例,而作为地方条例明确依据的行政法规,目前仅有2017年6月21日国务院第177次常务会议通过的《融资担保公司监督管理条例》,其他的上位法依据多为国家金融管理规章以及规范性文件。倘若这些国家金融管理规章以及规范性文件的制定存在上位法依据,继而追根溯源可寻找其相关的法律法规依据,最终可推导出“违反地方金融管理法规”可以作为非法集资行政认定的依据。《条例》第39条规定的“未经依法许可或者违反国家金融管理规定,擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的,由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置”。其中“未经依法许可”必然包括是否经地方金融监管条例的许可,这一规定在一定程度上弥补了《条例》在界定非法集资行政处置上留下的国家金融管理规定的空白或者间隙。
      二是《条例》规定的行政认定非法集资另外两个条件是以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为即“利诱性”和向不特定对象吸收资金行为即“社会性”。这些规定不同于征求意见稿“向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金,并承诺还本付息或者给付回报的行为”的规定,也不同于《防范和处置非法集资条例(修改稿)》规定的“以承诺给予投资回报等方式”。在其术语表达上进行了语序的调整,注重了非法集资行为发生的先后顺序。其社会性体现了吸收资金的涉众特点,与《条例》第1条采用“公众”前增加“社会”保持了一致性。此内容学界多有论述和有关部门已作出较为详尽解释,在此不作赘述。
      (三)处置非法集资牵头部门对非法集资认定的逻辑
      《条例》对非法集资界定为,“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。”这一定义吸收了《2010年非法集资解释》对非法集资的规定,但规定了与其对非法吸收公众存款罪的“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”⑨不尽相同的“构成要件”。对非法集资的认定需要沿着第19条“涉嫌非法集资”吸收资金的行为类型,按照《条例》第2条从“非法性”“利诱性”和“社会性”的“三个要件”作出实质性判断。首先,对《条例》第19条列举中涉嫌非法集资的吸收资金行为进行符合形式或者类型的认定。其次,按照《条例》第2条的规定作出是否符合“三个要件”的实质判定。再次,基于《条例》第3条对非法集资人和非法集资参与人的规定从行为定性到行为定“人”进行认定,并依据其在集资中地位、作用等区分“非法集资人”和“非法集资协助人”。对组织、策划、实施非法集资的,应为非法集资人;对“非法集资协助人”需要判断是否具备明知及其在帮助中是否获取经济利益。最后,区分是单位非法集资还是个人非法集资。
      《条例》对非法集资的界定沿用了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定的思路,将非法金融业务活动与非法集资作了涵摄关系的处理,将非法吸收资金作为本质特征。虽然作为行政处置的非法集资与刑事司法认定没有本质上区别,其面对均是社会公众即不特定对象,彰显公开性和具备涉众特征。《条例》吸收了《2010年非法集资解释》对非法集资的规定,但未将其“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”即“公开性”作为要件之一。这不仅仅是因为行政处置非法集资是违法而非犯罪,主要限于其背负着“打早打小”的职责,在某些情形下不存在像《证券法》规定特定人数作为认定非法集资的判断标准之一,重在定性而非定量。只要违反国家金融管理规定,对不特定对象吸收资金且许诺回报均被列入定性为非法集资。只要是非法进行有回报的“一对多”吸收资金均纳入《条例》的非法集资范围,侧重源头治理。一般而言,实践中的“一对一”吸收资金属于民间借贷,而“一对多”的放贷属非法从事金融业务。如果前端“一对多”吸收资金而后端又“一对多”借出资金,其狭义的非法从事金融业务与非法集资则会出现法条竞合,可选择国家金融管理法律法规或者《条例》予以认定和处置。
      四、违法与犯罪:认定非法集资行政权与刑事司法权的配置
      《条例》第32条第3款规定:“行政机关对非法集资行为的调查认定,不是依法追究刑事责任的必经程序。”那么,行政机关与公安司法机关在处置非法集资的权限如何配置也是一个需要讨论的问题。对此问题的讨论,应先从司法机关对非法集资行政认定的态度和立场寻找配置的旨趣。
      最高人民法院对此问题曾在2011年《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(法[2011]262号)中作出说明,即“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。”“对于案情复杂、性质认定疑难的案件,人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上,根据案件事实和法律规定作出性质认定。”而2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(共通字[2014]16号)中再次强调:“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。”但在“案情复杂、性质认定疑难的案件”上却采用了“可以参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定”。虽然司法机关对行政认定依赖仅限于“案情复杂、性质认定疑难”的非法集资案件,但未放逐行政认定或者有关部门认定对非法集资性质认定的作用。尽管我国存在行政机关认定非法集资的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,但实践中刑事作为处置非法集资手段依然情有独钟地冲在一线,行政认定尤其是行政处置因缺乏依据而遭受冷遇,以至于“割裂了刑法与行政法体系的衔接,忽视了前置法对非法吸收公众存款罪行为类型的基本限定,容易将本不具有一般违法性的行为直接认定为刑事犯罪。”由于刑事冲在一线而行政处置未有发挥作用的空间,致使对非法集资涉嫌犯罪的基础性罪名——非法吸收公众存款罪的入罪门槛相对较低,旨在保障其能够随时冲在一线。基于《条例》作为处置非法集资的行政法规,而刑法规定的集资犯罪属于行政犯,且非法集资性质认定需要“首先是厘清融资模式,区分直接融资和间接融资,查找前置法;其次是比对涉案融资模式、过程与合法融资模式、过程的差异,查找具体违反的金融管理法律法规;最后是依据金融管理法律法规,以量的区别说为标准,考量‘资金安全’,区分行政违规和刑事违法,慎重入罪。”以至于目前亟待解决此问题最优的方案,是提高非法集资类犯罪的入罪门槛,为行政处置非法集资提供相当的空间,改变以往动辄采取刑事手段“强硬”解决非法集资的惯性做法,固守非法集资犯罪作为行政犯的刑法谦抑性的基本立场。
      目前,亟待解决的问题是将原有缺失行政处置空间下确立的作为拦挡或者遏制非法集资的基础性罪名——非法吸收公众存款罪的立案标准予以提高。根据《条例》第30条规定的“对非法集资人,由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款”以及“对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,结合违法“责任与处罚相当原则”考量,特别是刑法修正案十一对非法吸收公众存款罪刑期的提高,提高非法吸收公众存款罪入罪门槛成为必然。《条例》对单位法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员“处50万元以上500万元以下的罚款”,将其与“处集资金额20%以上1倍以下的罚款”的“集资额”规定的“1倍以下”联系起来思考,基于500万元罚款以及集资额的1倍作为参照标准,则可推出其集资金额应为“500万元”。基于此种推断,对非法吸收公众存款罪立案标准可改为个人非法吸收资金在50万元或者100万元(100万元为宜)以及单位非法吸收250万元或者500万元(500万元为宜)作为入罪门槛。倘若将个人非法吸收资金在50万元或者单位非法吸收250万元作为入罪门槛,则需要增加“情节严重”或者“造成严重后果”作为辅助条件,以保障《条例》行政处罚与《中华人民共和国刑法》追究刑事责任的阶梯性衔接。根据《条例》规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的逻辑,其非法吸收公众存款罪的罪名也可修改“非法吸收公众资金罪”,以保持与《条例》在非法集资术语表达上的一致,体现性质相同与定量不同的意蕴。
      五、余论
      非法集资并非是我国特有的怪象,与我国比邻的日本与韩国也存在非法集资的乱象。1953年日本发布的《关于取缔接受出资、吸收存款及利息等的法律》《金融商品交易法》以及2000年韩国发布的《类似受信行为规制法》可作为佐证。《条例》从2016年启动到2017年征求意见再到2020年的通过历经5年的时间,足以映射出制定的艰辛与修改的困难。其背后受制于近年来我国金融体制的不断改革,如银监会和保监会的合并、地方金融监管部门的出现以及中央金融稳定发展委员会诞生,特别是有关金融管理法律法规的修订完善以及非法集资蔓延趋势和严峻形势,在金融体制改革和相关金融法律法规修订基本完成的当下,国务院颁布《条例》并将行政手段作为解决非法集资的法治手段具有特别重要的意义。《条例》相对于征求意见稿和修改稿不仅《条例》名称发生了变动,条款内容和结构与《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及其征求意见稿相比也出现了较大的变化。这些内容变化与条款增删对于准确理解《条例》和诠释处置非法集资权限配置,具有一定的基础性意义,特别是《条例》在处置非法集资和非法金融业务活动上的权限配置的价值。因此,解读《条例》时,既要关注条文变动的内容及其内在的逻辑,系统地诠释处置非法集资职权配置,也要防止阐释时出现“郢书燕说”,不断扩张《条例》的例外适用,特别需要警惕实践中过于依赖原有刑事打击的职权架构,以免带来挤压或者抑制行政处置源头治理的功能。
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